Los ERTEs-Covid y el compromiso de mantenimiento del empleo

Hoy compartimos este artículo de la magistrada Sra. Blanco Pertegaz, publicado por el Derecho, en el que da su opinión sobre la interpretación de la obligación de mantener el empleo tras el ERTE y las consecuencias de su incumplimiento. Importante destacar la conclusión sobre la calificación jurídica del despido antes de los seis meses, entendiendo que se trata de un despido improcedente y no nulo, lo que conlleva importantes repercusiones para unos y otros.

I. Cuestión debatida

Entre las medidas adoptadas por el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 –EDL 2020/6795-, se regulan en el capítulo II las de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, entre las que se encuentran las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor (art.22) y por causa económica, técnica, organizativa y de producción (art.23), que se completan con otras en materia de cotización (art.24) y de desempleo (art.25 a 27).

Como contrapartida a los beneficios que reportan estas medidas para las empresas que se acojan a ellas, se introdujo en este RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– una disposición adicional -la sexta- de «(s)alvaguarda del empleo» que, en la redacción dada por la disp. final 1.3 RDL 18/2020, de 20 mayo –EDL 2020/11350-, establece en sus dos primeros apartados lo siguiente:

«1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el art.22 del presente real decreto-ley –EDL 2020/6795– estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.»

Posteriormente, el RDL 24/2020, de 26 junio –EDL 2020/18264-, ha extendido este compromiso de mantenimiento del empleo a las empresas y entidades que apliquen un ERTE basado en la causa del art.23 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-.

La lectura de estos dos primeros apartados de la disposición adicional sexta suscita muchas dudas interpretativas, algunas de las cuales se someten a la consideración de los expertos en este foro para que nos den una primera y sucinta opinión. Las tres cuestiones sobre las que se pronuncian son las siguientes:

1ª) ¿Se entiende que una primera desafectación parcial determina el inicio del cómputo del plazo para toda la plantilla afectada por el ERTE?

2ª) Ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en la que el trabajador afectado por un ERTE, considerándose perjudicado, solicita  a extinción de su contrato ex. art. 41.3 ET –EDL 1995/13475-, ¿se entendería incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo?

3ª) ¿Cuál es la calificación que debe darse al despido de un trabajador en caso de que se considere que la empresa ha incumplido el compromiso de mantenimiento del empleo: improcedente o nulo?

La respuesta a las cuestiones planteadas pasa, como es lógico, por la interpretación de la DA 6ª RDL 8/2020 –EDL 2020/6795– y el primer canon de interpretación de las normas es el sentido propio de las palabras (art.3.1 CC –EDL 1889/1-), por lo que en principio será dicho criterio el que nos ha de guiar en la resolución de los interrogantes formulados.

En relación con el primero de ellos, el tenor literal de la DA 6ª, lleva a entender que los seis meses a partir de los cuales se pueden realizar despidos fundados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de empezar a computarse desde que la empresa reanuda la actividad empresarial o si dicha actividad se ha mantenido aunque reducida, desde que alguno de los trabajadores afectados por el ERTE se ha reincorporado al trabajo, ya que la DA 6ª al fijar el inicio del cómputo del plazo del compromiso de mantenimiento del empleo, se refiere a la fecha de reanudación de la actividad empresarial aunque esta sea parcial. Consecuencia de ello es que se entienda cumplido el compromiso de mantenimiento del empleo aunque la empresa lleve a cabo despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción de trabajadores afectados por el ERTE que no se hayan llegado a reincorporar a la empresa tras la finalización de dicho ERTE, siempre que haya transcurrido el plazo de seis meses desde la reanudación de la actividad empresarial o más exactamente desde la reincorporación de alguno de los trabajadores afectados por el ERTE. Se pone así de manifiesto la voluntad del Gobierno de priorizar el mantenimiento de la actividad empresarial por encima incluso del mantenimiento del empleo, lo que no carece de lógica ya que garantizar la pervivencia de la empresa redunda en definitiva en el mantenimiento del empleo en mayor o menor medida y dicha pervivencia podría verse comprometida si se obligará a la empresa a mantener todos los puestos de trabajo durante un período mínimo de seis meses a contar desde la fecha en que tuvo lugar la última reincorporación de los trabajadores afectados por el ERTE.

La segunda cuestión merece una respuesta negativa por cuanto que la norma no prevé como incumplimiento del compromiso del mantenimiento del empleo la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, aunque ello pueda determinar la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores afectados que así lo soliciten. Se ha de tener en cuenta, en primer lugar, que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo no conlleva necesariamente la extinción del contrato de trabajo, pero es más aun en el caso de que el trabajador que vea modificadas sustancialmente sus condiciones de trabajo solicite la extinción de su relación laboral, ello no tiene por qué traducirse en una reducción de la plantilla ya que lo normal será que la empresa contrate a otro trabajador con las condiciones profesionales que rechazó el trabajador afectado por la modificación, de modo que el número de puestos de trabajo se seguirá manteniendo lo que impide apreciar un incumplimiento del referido compromiso. Las consideraciones expuestas tienen desde luego como premisa ineludible que la modificación sustancial de las condiciones de empleo esté justificada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de lo contrario se tendría que reputar fraudulenta y podría suponer un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo con la consiguiente obligación del empresario de reponer al trabajador en sus anteriores condiciones o a indemnizarle como si se tratará de un despido improcedente (art.138.6 ET –EDL 2015/182832-).

La respuesta a la última cuestión viene dada por el silencio de la DA 6ª sobre cuál es la calificación que merece el despido del trabajador cuando éste conlleve un incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo. Ante dicho silencio entra en juego la regla general que impera en nuestro Ordenamiento laboral y que es calificar como improcedente el despido que no se ajusta a derecho, salvo que dicho despido tenga como móvil una causa de discriminación o se produzca con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas o durante las situaciones previstas en el apartado 5 del art.55 ET –EDL 2015/182832-. Es cierto que el mantenimiento del empleo al que se compromete el empresario que acude a los ERTE del art.22 RDL 8/2020 –EDL 2020/6795-, se garantizaría mejor sí el despido se calificara como nulo, habida cuenta de la consecuencia derivada de dicha declaración que no es otra que la ineludible readmisión del trabajador despedido por lo que dicho despido no se traduciría en destrucción de empleo, pero dicha posibilidad hoy por hoy no se ha positivizado, por lo que si bien de lege ferenda sería deseable carece de fundamento legal en la actualidad.

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